Till skillnad från det stora antalet överprövningsmål kan man inte påstå att det vimlar av domar om skadestånd vid offentlig upphandling. Det är inget konstigt utan beror sannolikt på att det är en lång process som riskerar att kosta en rejäl slant för den som förlorar målet. Nu har det dock kommit en dom från Hovrätten i Nedre Norrland (mål T 57-18) som är väl värd att läsa för dem som vill veta lite mer om hur en domstol resonerar. Domen belyser den mycket viktiga frågan om hur bevisbördan ska hanteras vid offentlig upphandling och tolkar bestämmelserna om direktupphandling. Målet gällde om en leverantör hade rätt till skadestånd från en kommun som gjort en direktupphandling av båttrafik.
Hovrätten konstaterar bland annat: "I mål i förvaltningsdomstol angående överprövning av upphandling är huvudregeln att den som påstår att upphandlingen varit otillåten eller behäftad med fel ska bevisa detta. Det innebär alltså att det ankommer på den leverantör som ansökt om överprövning att bevisa att den upphandlande myndigheten brutit mot bestämmelserna i LOU. Vid direktupphandling är det emellertid den upphandlande myndigheten som måste bevisa att direktupphandlingen inte var otillåten (se Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i RÅ 2005 ref. 10, RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not134). Skälet till denna ordning är enligt EU-domstolen att undantagsbestämmelser ska tolkas restriktivt och att det därför är den som åberopar en undantagsbestämmelse som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs (se exempelvis EU-domstolens avgöranden i mål C-385/02."
Principen om att undantagsbestämmelser ska tolkas restriktivt kan vara bra att ha i åtanke när det i kravspecifikationer hänvisas till ett varumärke som följs av orden ”eller likvärdig”. Det är i sådana fall upphandlaren som har bevisbördan för att det är det är tillåtet att hänvisa till varumärket. Här kan det ibland råda olika uppfattningar.
Domstolen förklarar att i avsaknad av praxis i frågan saknas det stöd för att frångå principen om att det är den skadelidande som ska visa att förutsättningarna för skadeståndsskyldighet föreligger. Således ska leverantören bevisa att direktupphandlingen har varit otillåten. Sedan förs ett ganska långt resonemang om hur upphandlingens värde ska fastställas. Hovrätten konstaterar efter vittnesförhör att upphandlingens värde översteg det dåvarande gränsbeloppet för direktupphandling. Därmed var det fråga om en otillåten direktupphandling.
I nästa steg anser domstolen att det är osäkert hur leverantörens anbud skulle ha stått sig om denne deltagit i direktupphandlingen. Leverantören har inte heller lyckats visa att de förlorade kontraktet till följd av den otillåtna direktupphandlingen. Domstolen menar dock att leverantören ändå kan ha rätt till skadestånd. För detta krävs att leverantören gör sannolikt att denne skulle ha lämnat anbud om ett formellt upphandlingsförfarande hade inletts och att leverantören haft en realistisk möjlighet att få kontraktet. Hovrätten kommer till slutsatsen att det funnits en realistisk möjlighet men att leverantören inte kunnat visa skada. Domstolen baserar sitt resonemang på att leverantören var medveten om att det var en förlustaffär och att syftet med att lämna anbud endast skulle ha varit att få köpoption på ett fartyg.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom om att leverantören inte hade rätt till skadestånd.